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En esta sección:

Arbitraje Comercial Internacional: La Corte de la CCI en la práctica

Dyalá Jiménez Figueres
Corte Internacional de Arbitraje / CCI para América Latina

Costa Rica, 23 del marzo de 2004

Muchas gracias a la Cámara de Comercio de Costa Rica y el CCA, el CICA de la American Chamber of Commerce y el Comité Nacional de la CCI en Costa Rica por haber aceptado y acogido esta idea un poco espontánea de mi parte, y sobretodo muchas gracias a los valientes que decidieron a última hora venir y presenciar esta discusión.

Es motivo de mucha emoción para mí el poder compartir este tema con gente como Don Rodrigo Oreamuno, mi jefe y mi mentor por muchos años, Don Rodrigo Montenegro y Don Roberto Iglesias, que estuvieron desde el inicio en los años 90 aportando mucho al marco jurídico e institucional de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, junto con Marcela Filloy, que fue una gran impulsora para que el CCA existiera, y finalmente con Don Luis Alberto Guillén quien es miembro de la Corte Internacional de Arbitraje por Costa Rica.

Con estas palabras quiero comenzar, diciéndoles cuales son los dos objetivos que yo tengo en darles a ustedes esta presentación. Primero, les quiero brindar información básica sobre ciertos aspectos esenciales del arbitraje comercial internacional, y también les quiero enseñar cómo es el mecanismo de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.

¿Cómo voy a lograr estos dos objetivos en una hora? Voy a seguir una agenda, y si ustedes tienen preguntas, yo voy a abrir espacios cada cierto tiempo para atenderlas. Sino las dejamos para el final.

En primer lugar, voy hablar sobre qué tenemos que hacer nosotros como abogados cuando estamos negociando una contrato internacional o qué tiene que hacer una empresa costarricense que está firmando un contrato con una empresa brasileña de tamaño importante para tomar la decisión de si vamos a incluir una cláusula al entrar en el contrato, en qué tenemos que pensar y por qué vamos a escoger el arbitraje.

En segundo lugar, voy hablar sobre los elementos importantes en la cláusula. Solamente me voy a referir a los tres elementos que me parecen los más importantes: el tribunal arbitral, la sede del arbitraje y el derecho aplicable, el cual muchas veces se incluye en esta cláusula, pero también muchas veces se deja por fuera como una cláusula aparte.

Posteriormente, les voy a explicar algunos elementos adicionales muy importantes que se incluyen dentro del proceso de la CCI y por lo cual la CCI es altamente reconocida, el "acta de misión", después cuales son las normas que rigen, la instrucción y e

l proceso en sí de evacuación del problema, y el examen del laudo. Finalmente, les daré un diagrama, un gráfico del proceso CCI para confundirlos absolutamente y poder ver cuales son los pasos que seguimos.

¿Qué tenemos que tomar en cuenta cuando vamos a tomar una decisión de redactar una cláusula arbitral y un contrato?

El arbitraje internacional comercial es fantástico; todos lo sabemos. Es un instrumento, un sistema que apoya y facilita el comercio internacional.

Para eso se creó, para poder aislar de cierta manera esta transacción comercial internacional de intereses nacionales y para crear un instrumento de resolución de conflictos, confidencial, flexible, rápido comparado con los tribunales arbitrarios.

Todo eso lo sabemos y si usted le dice eso a su cliente su cliente no va a reaccionar de una manera muy interesante.

Yo quiero primero explicar una cosa que es muy básica y que siempre tenemos que tener en cuenta: el arbitraje nace de la voluntad de las partes. Eso lo sabemos, pero esto lleva consecuencias importantes.

¿Por qué? Cuando un juez o un arbitro o un abogado tiene que interpretar la cláusula en un contrato, está presuponiendo que la gente que redactó ese contrato y esa cláusula sabe lo que estaba poniendo.

Entonces, muchas veces llegamos a la parte final del contrato donde está la cláusula de resolución de disputas y no le ponemos mucha atención, cuando en esa cláusula hay elementos que van a tener efectos importantísimos, jurídicos y prácticos.

Entonces, el elemento contractual que existe en la cláusula arbitral es parecido a cualquier otra cláusula del contrato.

El contrato, en gran parte, se está redactando para minimizar los riesgos de la transacción comercial, para prever que puede pasar y no dejar nada que pueda perjudicar al cliente, sin alguna solución.

Ustedes como abogados van a tener la responsabilidad de entender y conocer que se está redactando, y con ello van a tener una ventaja si el otro abogado de la otra parte no sabe lo que está poniendo. Entonces, yo vería todo esto del arbitraje comercial internacional como una oportunidad y una estrategia en los negocios, si lo estamos adquiriendo desde ese punto de vista más pragmático.

Ahora, cuando estoy redactando el contrato y he tomado la decisión por las razones que fuesen, que quiero ir a un arbitraje y no quiero ir a un tribunal estatal, tengo que decir si quiero un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc, y perdonen, estoy partiendo de las bases de ciertas nociones básicas suponiendo que las conocen, pero si ustedes no conocen ciertas nociones por supuesto con mucho gusto yo las responderé.

Quiero ir más allá de las nociones básicas y de lo teórico, pero por supuesto me pueden interrumpir.

Bueno, aparte de las razones que conocemos, en la diferencia entre lo institucional y lo ad hoc hay una razón más de fondo que es que el arbitraje institucional aísla aun más esta transacción y en la resolución de conflictos que puedan salir de esta transacción de consideraciones nacionales. ¿Por qué? Porque si hay algunas en el proceso que no hemos previsto en la cláusula arbitral o que no hemos acordado la contraparte y yo, por lo general, el reglamento institucional prevé una solución.

Si no hay este reglamento institucional, quien va a dar esa solución, quien va a llenar esa laguna va a ser el juez doméstico. Y, esto va a hacer que se pueda perder bastante tiempo y que podamos entonces complicarnos con el proceso, porque tenemos que conocer como funciona esa jurisdicción.

Esa es una razón muy importante por la cual las partes escogen el arbitraje institucional.

Dentro de las instituciones de arbitraje internacional, la que no conozco es la de la CCI. Ahora, ¿qué es el valor agregado de la institución al proceso arbitral? No les voy a contar la escritura de la CCI, nada más les quiero decir que la corte internacional de arbitraje, que no es una corte, esta compuesta por miembros de más de 80 países.

Ellos se reúnen periódicamente para ver los aproximadamente 1.500 casos que hay durante el año, no todos a la vez por supuesto. Yo diría que sean unos 30 a 40 casos en cada sesión para tomar las decisiones necesarias en este momento.

Por ejemplo, el número de árbitros que tiene que conformar el tribunal, un árbitro o tres árbitros para este caso. Estos miembros de la corte no trabajan permanentemente en París, están cada uno desperdigados por el mundo.

Ellos lo que hacen lo hacen, por su puesto por reputación, pero también para aprender, para aportar algo, porque tampoco no son asalariados de la corte. Ellos están asistidos y apoyados por un equipo en París, que es la secretaría de la corte.

Esta secretaría tiene representada mas o menos 40 nacionalidades y puede trabajar en 20 idiomas. Les digo esto no para presumir de mis jefes; se los digo para que entiendan que el hecho de que la CCI tenga su sede en París en nada implica que tengamos todos que hablar francés, todos contratar abogados en Francia o todos tener que ir a París, que es muy bonito pero a veces no podemos.

Se los digo para que entiendan que este equipo conformado por la secretaría y la corte trabajan a larga distancia y constantemente en los casos, alimentando a la corte para que tome sus decisiones.

La secretaría de la corte también trabaja con los árbitros y los abogados muchísimo. Cada documento que pasa entre las partes y el tribunal arbitral pasa en copia a la secretaría. Nosotros estamos al tanto de los casos y podemos así apoyar al tribunal arbitral en sus funciones.

Ese es uno de los valores de la CCI. El otro por su puesto, es un valor que es como un seguro de vida.

Estamos constantemente supervisando que el debido proceso sea respetado, que los plazos sean cumplidos y que el laudo que vaya a ser notificado a las partes sea lo más sólido posible, que no vaya a ser susceptible de adaptación. Fina lmente está el reconocimiento institucional de la CCI, que no sólo va a ser el traje.

La Cámara de Comercio Internacional es una organización de empresas del mundo, que además de hacer arbitraje hace muchas otras cosas y por lo tanto conoce el mundo empresarial.

Ustedes le dicen todo esto a su cliente y su cliente tampoco le importa mucho, por que el cliente lo que va a pensar es: "Muy bonito todo lo que usted me dice pero, ¿cuánto me va a costar? ¡Se me hace que todo esto tan sofisticado va a ser muy caro!".

Pues una de las características de los costos de la CCI es que son predecibles, más o menos, les voy a explicar por qué. Ustedes tienen dentro de sus documentos el reglamento de arbitraje de la CCI.

Si lo abren en las páginas 55 y 56, hay una tabla complicadísima. Me parece que el reglamento lo llama aranceles. Esta tabla está resumida para efectos prácticos en el sitio web de la CCI.

Ustedes van a una calculadora y ella hace el cálculo para que ustedes no tengan que complicarse, porque nunca sale igual por alguna razón. Lo importante es saber que la base sobre la cual se va a determinar el costo del arbitraje va a ser la cuantía elitigia.

No va a ser necesariamente las horas que el árbitro ha trabajado a "x o y" tarifa de árbitro, porque a veces el peligro de eso es que los árbitros quieran trabajar más horas. Ni va a ser algo que se va a determinar a futuro.

Yo he puesto aquí tres ejemplos. Si nosotros vamos a vender las acciones de una empresa costarricense a una empresa brasileña, y la transacción va a ser alrededor de cinco millones, por ejemplo.

Yo incluí los cinco millones en la calculadora del sitio web y yo puse que el número de árbitros iba a ser un árbitro, que me parecía que la transacción era relativamente simple y las disputas que se podían generar eran relativamente simples.

El costo para un arbitro, los honorarios de ese arbitro, más los costos administrativos de la CCI, sería aproximadamente de US $102.000, es decir un 2,04% de la cuantía.

Como ven, la tabla es regresiva: entre mayor sea la cuantía, menor el porcentaje que va a resultar los costos del arbitraje.

Como la calculadora no sabe dónde viven los árbitros, a dónde van a tener que viajar los árbitros, dónde van a ser las audiencias, la calculadora no saca el monto incluyendo los gastos del tribunal arbitral. Yo como abogada entonces digo: "Este va a ser un árbitro único, seguro entre Brasil y Costa Rica, talvez donde a un árbitro colombiano que hable portugués, muy raro; un argentino que hable español y portugués que sea neutral, independiente imparcial, y talvez nos vamos a reunir en Buenos Aires o en Lima, Perú".

Entonces mas o menos yo puedo calcular cuánto va a ser un par de viajes de este arbitro y calcular el costo. Este costo lo van a pagar las dos partes por iguales.

En la parte posterior a esta charla, si ustedes quieren, podemos conversar sobre el mecanismo exactamente de pago y cómo se va pagando la provisión de los gastos y cómo se fija. Yo no quiero en estos momentos ir al detalle, por su puesto después lo podemos conversar.

Lo importante es saber que ustedes lo pueden predeterminar en una aproximación y que la comisión tiene que ser pagada a la corte para que pueda seguir el arbitraje en su curso y eventualmente se pueda pagar a los árbitros por el trabajo que han hecho.

Ustedes ya le han dicho entonces a su cliente: "Voy a incluir una cláusula arbitral de la CCI", y su cliente está feliz. Bueno, ¿cuáles son los elementos importantes que van a querer incluir en la cláusula? Eso depende.

Si ustedes abren el mismo reglamento de arbitraje en la página 8, se fijan que hay una cláusula moderna, la de español es primero. Yo el otro día conté y hay 36 cláusulas en 36 idiomas.

A mí me impresionó bastante, la verdad, porque me parece que refleja que la CCI está actuando en muchos idiomas. Ustedes se van a fijar que si quieren incluir la cláusula modelo de la CCI en el contrato, no van a determinar cuál es el número de árbitros.

De los casos de la CCI, una ínfima parte contienen la cláusula modelo. La mayoría de los contratos contienen variaciones e incluso hay cláusulas atípicas, patológicas, que esto ya conlleva un mayor análisis por parte del actor.

Pero vamos a partir de la cláusula básica y sencilla. ¿Será bueno determinar el número de árbitros en la cláusula?

Depende. Si es un contrato muy pequeño de poca cuantía, con una contraparte mexicana y nosotros costarricenses, todo va a ser en español, sabemos cuál va a ser el derecho aplicable, ¿para qué aumentar los costos?

Pongamos de una vez que va a ser sólo un árbitro, para que cuando surja la controversia no tengamos que ponernos de acuerdo. O si yo estoy representando a un Estado, en un contrato enorme, yo tengo que ver hacia el futuro y saber que la composición del tribunal arbitral va a ser muy importante para que los intereses de ese Estado sean bien comunicados en el seno del tribunal arbitral. No es que voy a poner a un ministro como co-árbitro; no.

Es que si yo pongo tres árbitros en la cláusula, mi cliente va a poder escoger a uno de ellos, como co-árbitro y eso es un poder estratégico enorme.

Hay bufetes en Estados Unidos que duran días analizando a cuál arbitro van a poner como co-arbitro y no necesariamente es que están comprándolo o buscando al arbitro corrupto; para nada. Es que están analizando cual ha sido la experiencia de este árbitro en disputas de carácter similar, cuáles son los laudos, si es que se publican, de este árbitro, cuál es la mejor nacionalidad.

Es casi como cuando los estadounidenses escogen a los miembros del jurado; es estratégico.

Si yo veo que mi cliente, el Estado de Costa Rica, necesita tener un árbitro que comprenda la filosofía que esta detrás del contrato y los intereses en Costa Rica que se están protegiendo en ese contrato, mejor de una vez pongo en la cláusula que quiero un tribunal arbitral conformado por tres árbitros.

Pero si es difícil prever, lo dejamos en uno o más árbitros y que nos pongamos de acuerdo después o que la corte lo determine. Muy bien. ¿Queremos poner en la cláusula cosas tales como, "el árbitro tiene que ser mayor de edad y con pelo negro y que sepa derecho de familia también"; es decir, nos queremos ir al detalle de las cualidades del árbitro?

Yo les digo que entre más detalle más complicado es buscar a ese árbitro.

La formación y la constitución del tribunal arbitral es esencial. Un laudo puede ser anulado por que el tribunal arbitral no ha sido debidamente constituido.

Entre más complicado lo pongamos más riesgo hay de que no esté sólido ese laudo. Ahora bien, si hay ciertas características y cualidades que nos parecen indispensables, vamos a incluirlas por su puesto en la cláusula.

Por ejemplo, el caso de Andersen, muy famoso; de Arthur Anderson. En la cláusula se decía que el arbitro único no podía ser de la nacionalidad de las partes, de las casas matrices ni ninguna de sus filiales.

El único lugar donde no estaba Andersen era en Colombia, y por eso el árbitro único era colombiano y le costó a la corte un mundo encontrar un árbitro, porque no en todos los países había. No estoy en contra de Colombia, si no que, no era necesariamente un reflejo de la voluntad de las partes tener un árbitro colombiano.

Entonces, cuando escribamos la cláusula tenemos que pensar en la medida de lo posible los efectos que va a tener.

El 75% de los árbitros en la CCI son nombrados por las partes o por los co-árbitros; es decir, solo el 25% son nombrados por la CCI. A mí me parece que esto puede reflejar una sofisticación y un desarrollo por parte de los abogados que ya conocen como nombrar a sus árbitros y ya conocen a los árbitros.

¿Qué pasa cuando hay varias partes en la transacción o en el contrato y tenemos que nombrar tres árbitros?

El caso de la pluridad de partes puede ser muy complicado. Por ejemplo, yo demandante estoy demandando a la casa matriz y a dos casas matrices que están tratando de comprar, que han hecho un contrato de venta de acciones.

Esas partes demandadas no tienen intereses en común, no tienen ninguna relación jurídica y por lo tanto no quieren necesariamente lograr el mismo co-árbitro.

Entonces, ¿qué hace la corte de arbitraje cuando en su reglamento sólo pueden haber tres árbitros, no puede haber ni cuatro ni cinco en principio y cuando estas dos partes demandadas por un lado no se ponen de acuerdo para nombrar a un árbitro de una sola identidad? Bueno, hay un caso famoso en Francia que dijo que si la CCI nombraba solo a un árbitro, ella en substitución de estas dos partes-porque no se ponen de acuerdo-, lo lógico es que tenga que también nombrar a otro árbitro en lugar del que la parte demandante ya ha escogido.

Es decir, no debe haber una ventaja en el nombramiento de los árbitros por parte de una de las partes sobre las otras.

¿Por qué? Porque la igualdad de partes en la constitución del tribunal es de orden público.

Entonces, ¿qué hace uno estratégicamente? Si no llega a un acuerdo, pide a la corte que nombre a los árbitros, ella de una vez directamente sin que se le confirme el árbitro de la otra parte para que no lleve ventajas sobre mi cliente. Todos los árbitros que nombra la CCI son...

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